Споры о роялти с налогом

В российских законах нет определения термина «роялти», а вопросы у налоговых органов к его расчету, начислению и выплате есть. Эскперты АКГ «Юникон» Евгений Кивенко и Елена Ситникова изучили несколько показательных кейсов и сделали выводы

Законодательство РФ не содержит определение термина «роялти», несмотря на его широкое использование в профессиональной среде. Как правило, речь идет о периодических платежах за пользование различными объектами интеллектуальной собственности (правами на компьютерные программы, ноу-хау, видеофильмы или записи для радио и телевидения и другие объекты).

На практике, выплата роялти вызывает повышенный интерес налоговых органов. И причин тут несколько.

Во-первых, роялти — это плата за нечто нематериальное, на что нельзя посмотреть, понять реальную стоимость в отличие от покупки товаров, результатов выполненных работ и т.п. Соответственно, налогоплательщику нужно быть готовым предъявить документальные доказательства ценности для него приобретаемых прав (уникальный объект авторского права, ценная информация и т.п.).

Во-вторых, зачастую роялти используют как способ сэкономить на налогах при выплатах иностранным организациям, применив пониженные ставки, установленные соответствующим соглашением об избежании двойного налогообложении.

Остановимся на этих вопросах подробнее, взяв для примера несколько споров, рассмотренных арбитражными судами в 2022 году.

В последние годы распространение получили споры, связанные с претензиями налоговых органов к расходам организаций в виде лицензионных платежей (роялти).

Напомним, что по лицензионному договору могут быть переданы права на использование товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров, коммерческие обозначения, фирменные наименования, ноу-хау и иные результаты интеллектуальной деятельности. Расходы на выплату вознаграждения за пользование такими правами (роялти) относятся к прочим расходам и уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль (подп. 37 п. 1 ст. 264 НК РФ).

Дополнительный анализ:  Налоговые споры в части взыскания задолженности и обзор судебной практики по взысканию налоговой задолженности с зависимых лиц

На практике все большую популярность получают платежи за использование результатов интеллектуальной деятельности, которые выплачиваются в пользу организаций/ИП, зарегистрированных на территориях со льготным налогообложением.

В качестве примера можно привести ситуацию, когда собственник компании – ИП владеет товарным знаком и передает его в пользование своей компании по лицензионному договору, получая за это роялти и облагая налогом с дохода под 6% (УСН с объектом «доходы»). Привлекательность такой налоговой схемы очевидна: обеспечивается возможность для компании использовать товарный знак в своей деятельности, а лицензионные платежи учесть в качестве расходов для целей налогообложения; собственник же получает возможность перечисления ему дохода от бизнеса посредством лицензионных платежей с минимально возможной ставкой налога с дохода.
Естественно подобные лицензионные выплаты вызывают интерес налоговых органов и чем выше величина уплачиваемого роялти, тем выше риск предъявления налоговых претензий.

Следовательно, для снижения налоговых рисков, связанных с заключением лицензионных договоров, в первую очередь, важно устанавливать разумный размер лицензионных платежей (по товарным знакам, например, исходя из практики, роялти не должно превышать 5% от суммы вырученных средств от предоставления товарных знаков по лицензионным договорам) или быть готовым документально обосновать их отклонение от рыночных цен (например, сославшись на уникальность предоставленного по лицензионному договору в пользование результата интеллектуальной собственности).

Оспаривая величину роялти налогоплательщика, налоговые органы самостоятельно или с привлечением экспертного учреждения, определяют рыночную цену лицензионных платежей, применяя приоритетный в таком случае метод сопоставимых рыночных цен (п. 4–7, 9 ст. 40, п. 3 ст. 105.7 НК РФ). Вместе с тем, сравнить роялти на практике крайне затруднительно, поскольку, отсутствует официальный источник ценовой информации по нематериальным активам и интеллектуальной собственности, а также не все результаты интеллектуальной деятельности имеют аналоги на территории РФ. Кроме того, при сравнении цен по лицензионным договорам учитываются также и иные факторы, например, при сравнении роялти по товарным знакам принимаются во внимание виды, характеристики товаров, в отношении которых распространяется товарный знак, а также условия лицензионного договора, включая объем переданных по договору прав.

Распространение на практике также получили претензии налоговых органов, предъявленные ко всей сумме роялти, которые, по мнению налоговых органов, направлены исключительно на занижение налоговой базы по налогу на прибыль. В таких случаях налоговым органом оспаривается наличие деловой цели и экономическая обоснованность выплат. Налогоплательщик в подобных спорах должен документально подтвердить расходы по лицензионным договорам и доказать прямую связь таких расходов с осуществлением им хозяйственной деятельности, направленность расходов на получение дохода, их экономическую оправданность (п. 1 ст. 252 НК РФ).

Конституционный суд РФ в своем Определении от 04.06.2007 N 366-О-П указал, что налоговое законодательство РФ не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, в связи с чем, обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Рассматривая подобные споры, суды при установлении реальности сделок налогоплательщика с правообладателями интеллектуальных прав, прямой связи таких сделок с осуществляемой налогоплательщиком деятельности и получение налогоплательщиком в результате заключения лицензионного договора доходов, как правило, разрешают спор в пользу налогоплательщика.

Аргументами в защиту расходов в виде роялти могут также выступать: неизбежность таких расходов, например, при ввозе товаров под товарным знаком производителя на территорию РФ по условиям международного контракта; расширенный объем прав пользователя по лицензионному договору, например, предоставление пользователю права не только нанесения товарного знака на товары, но и использования товарного знака в фирменном наименовании, рекламных материалах пользователя и пр.

В качестве негативного для налогоплательщика в подобных спорах фактора может выступать отсутствие изменений в хозяйственной деятельности после заключения лицензионного договора, например, когда использование результата интеллектуальной собственности налогоплательщиком осуществлялось как до заключения лицензионного договора, так и после него.
Исключение роялти из налоговой базы полностью или частично влечет для налогоплательщика доначисление налога на прибыль на спорные суммы, а также начисление соответствующих штрафов и пени. Между тем, как показывает сложившаяся судебная практика, зачастую претензии налоговых органов признаются судами необоснованными.

Вопрос возможности получения лицензионных платежей и его размер является одним из самых животрепещущим вопросом для сторон при заключении лицензионного договора.

Условие о размере вознаграждения и порядке его определения является одним из существенных условий для возмездного договора.

П. 5. Ст. 1235 ГК РФ определяет, что:

По лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса, не применяются.

Выплата вознаграждения по лицензионному договору может быть предусмотрена в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки),  либо в иной форме.

По общему правилу лицензионный договор предполагается возмездным. Поэтому лицензионный договор, в котором прямо не оговорена его безвозмездность,  и в то же время не согласовано условие о размере вознаграждения или о порядке его определения, считается незаключенным.

Тем не менее, в п. 40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 дает разъяснения вопроса, когда стороны договора не учли в договоре четкий порядок определения лицензионных платежей, тем не менее Лицензиат оплачивал данные платежи полностью, или частично, а Лицензиар их принимал, либо подтверждал данные действия.

По смыслу пункта 5 статьи 1235 ГК РФ в его взаимосвязи с пунктом 4 статьи 1237 ГК РФ вознаграждение по возмездному лицензионному договору уплачивается за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

В связи с этим Лицензиару не может быть отказано в удовлетворении требования о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования Лицензиатом соответствующего результата или средства.

Если сторонами согласована плата за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в твердой сумме, а также дополнительно согласован размер вознаграждения в форме процентных отчислений от дохода (выручки), при неиспользовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации Лицензиатом уплате подлежит только сумма, согласованная в твердом размере. При этом Лицензиар не лишен права потребовать возмещения убытков, вызванных неиспользованием результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, и расторгнуть договор.

В случае, когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения только в форме процентных отчислений от дохода (выручки), а использование результата интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации не осуществлялось, лицензиар вправе потребовать возмещения убытков, вызванных неиспользованием результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а также расторгнуть договор. Размер убытков может быть определен, в частности, исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование этого или аналогичного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Зачастую у наших клиентов при заключении лицензионных договоров возникают вопросы о размере и периодичности платежей.

Поскольку конкретные ставки и показатели отнесены к перечню вопросов для налоговых консультантов, специалисты нашей компании в своей деятельности стараются избегать конкретных рекомендаций по расчету, поэтому в данной статье я также постараюсь осветить лишь теоретические аспекты данного вопроса.

Так, при заключении как лицензионного договора, так и договора коммерческой концессии применяются понятия рояли и паушального платежа.

Термин «роялти» в законе не определен, но широко используется на практике для обозначения вознаграждения Лицензиара в форме периодических платежей. Периодичностью выплат роялти отличается от другого вида вознаграждения по лицензионному договору — разового фиксированного платежа, который на практике называют паушальным.

При выборе периодичности платежей порядок оплаты утверждается на усмотрение сторон. При определении графика и размера платежей применяется во внимание:

  • особенности производства и реализации Лицензиатом товаров;
  • простоту расчета ставки для Лицензиата;
  • удобство контроля отчетности Лицензиата для Лицензиара.

Данные оплаты взимаются за определенные расчетные периоды, по договоренности сторон договора: ежемесячно, ежегодно, ежеквартально.

Чтобы определить размер роялти, нужно согласовать способ установления ставки. Ее можно установить в фиксированном размере, или в процентах от дохода Лицензиата или других финансовых показателей его деятельности.

Если стороны согласовали плату в твердой сумме,  и дополнительно согласовали вознаграждение в форме процентных отчислений от дохода, а РИД не использовался, Лицензиат уплатит только сумму в твердом размере. Тогда Лицензиар может потребовать возместить убытки и расторгнуть договор.

Размер роялти исчисляется всегда с дохода Лицензиата от деятельности с использованием РИД. Доходы от данной деятельности всегда легко проверить на основании бухгалтерских отчетов, что предупреждает споры о размере роялти.

Если размер роялти определен в процентном отношении, то это позволит обеспечить Лицензиару более высокий доход при успешном развитии бизнеса Лицензиата.

Если стороны договора намерены определить размер роялти в процентном отношении, то в некоторых случаях, когда трудно прийти к согласию, можно порекомендовать обратиться к профессиональному оценщику.

Оценщик рассчитает оптимальную ставку, используя различные оценочные методы, например, рыночный анализ или расчет показателей деятельности Лицензиата.

Оценщик должен учесть стандартные отраслевые ставки роялти при расчете. Это важно, потому что их используют в расчетах эксперты, к которым обращаются налоговые органы, когда считают, что лицензионные платежи исчислены необоснованно и занижены подлежащие уплате налоги.

Стандартные ставки нормативно не установлены, определяются по различным отраслям экспертами на основе практики и содержатся в статистических справочниках, которыми пользуются оценщики. Найти достоверную информацию о них в открытых источниках сложно. Обращение к оценщику поможет снизить риски доначисления налогов.

В некоторых случаях ставка роялти рассчитывается в фиксированном размере, хотя чаще постоянная константа более характерна для паушального платежа.

При данном расчете Лицензиар не может рассчитывать на увеличение доходов, если бизнес будет стремительно развиваться, только если размер роялти будет изменен по соглашению сторон, однако, в данной ситуации Лицензиат освобожден от необходимости постоянного контроля бухгалтерских отчетов Лицензиата.

Так или иначе, порядок расчета вознаграждения по возмездному договору в независимости от того, предполагается ли оно в виде периодических или разовых платежей, в виде фиксированной суммы или процентных отчислений, должен быть согласован сторонами и зафиксирован в договоре.

В российских законах нет определения термина «роялти», а вопросы у налоговых органов к его расчету, начислению и выплате есть. Эксперты аудиторско-консалтинговой группы Юникон Евгений Кивенко и Елена Ситникова изучили несколько показательных кейсов и сделали выводы.

Во-первых, роялти — это плата за нечто нематериальное, на что нельзя посмотреть, понять реальную стоимость в отличие от покупки товаров, результатов выполненных работ и т.п. Соответственно, налогоплательщику нужно быть готовым предъявить документальные доказательства ценности для него приобретаемых прав (уникальный объект авторского права, ценная информация и т.п.).

Налоговый орган провел выездную налоговую проверку организации, занимающейся техническим обслуживанием лифтов и эскалаторов и пришел к выводу, что она завысила расходы по налогу на прибыль, выплачивая лицензионное вознаграждение (роялти). Речь идет о вознаграждении, которые налогоплательщик платил с выручки, относящейся к деятельности по техническому обслуживанию лифтового оборудования сторонних производителей (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.07.2022 № Ф05-14273/2021 по делу № А40-180523/2020).

Суть спора состояла в следующем. Компания заключила лицензионное соглашение с правообладателем товарного знака и коммерческого обозначения одного из известных производителей лифтов и эскалаторов. Налогоплательщик получил неисключительную лицензию на производство, модернизацию, продвижение и продажу указанного оборудования, а также оказание услуг в РФ под зарегистрированными товарными знаками. Роялти составили 3,5% от чистой суммы счетов за реализацию товаров и оказание организацией услуг.

В чем же состояла суть претензий налогового органа? Дело в том, что налогоплательщик реализовывал товары и оказывал услуги не только под брендом, за который платил роялти, но и под брендами иных производителей. Однако роялти уплачивал со всего объема оказанных услуг (проданных товаров) вне зависимости от того, связаны ли они с брендом, указанным в лицензионном соглашении.

Налогоплательщик полагал, что уникальные познания специалистов его сервисной службы в конструкции и особенностях обслуживания лифтового оборудования под маркой, за использование которой платились роялти, дают ему безусловные преимущества при ремонте и обслуживании оборудования иных производителей.

Однако налоговый орган, а затем и суд посчитали, что позиция налогоплательщика не соответствует налоговому законодательству Российской Федерации. По их мнению, для расчета роялти должна браться чистая сумма счетов, выставленных за обслуживание и продажу лифтового оборудования, произведенного под маркой, за право использования которой были уплачены роялти, без учета суммы счетов, выставленных за обслуживание лифтового оборудования сторонних производителей.

Так как роялти — это справедливая плата за право пользования интеллектуальной собственностью, то формула расчета роялти как доли от выручки, связанной только с продажами и обслуживанием товаров под определенной торговой маркой, является экономически обоснованной. Ведь группа компаний, которой принадлежала торговая марка, осуществляла проектирование, разработку, совершенствование, поддержку, продвижение защиту интеллектуальной собственности, связанной непосредственно с производимыми товарами.

Таким образом, суд посчитал необоснованными роялти в той части, в которой базой для их исчисления послужила выручка от реализации товаров (услуг), относящихся к другой торговой марке, а не той, за которую они были уплачены.

Секрет производства (ноу-хау) — это сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и способах осуществления профессиональной деятельности.

Такие сведения должны иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие их неизвестности третьим лицам. Кроме того, к таким сведениям у третьих лиц не должно быть свободного доступа на законном основании, а их обладатель должен принимать разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны (п. 1 ст. 1465 ГК РФ).

Учитывая приведенную выше формулировку, согласно которой к ноу-хау могут быть отнесены любые сведения, налоговые инспекторы, в первую очередь, обращают внимание на документальное подтверждение наличия секрета производства, а также его ценности для налогоплательщика. И исходя из этого, далеко не всегда организации в состоянии привести доказательства, подтверждающие правомерность платежей за ноу-хау.

Так, организация по соглашению о предоставлении лицензии на технологию (ноу-хау) и роялти, датированному мартом 2014 года, перечислила в адрес английской компании роялти. С этих платежей не был удержан и перечислен налог на доходы иностранных организаций, а сами платежи были учтены для целей налогообложения налогом на прибыль в составе косвенных расходов.

По результатам выездной налоговой проверки выплаченные иностранной компании роялти были переквалифицированы налоговым органом в скрытые дивиденды.

Суды, в том числе, Верховный Суд РФ, поддержали налоговый орган, исходя из следующего (Определение Верховного Суда РФ от 05.04.2022 № 302-ЭС22-3246 по делу № А33-5437/2020, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 09.12.2021 № Ф02-6634/2021 по делу № А33-5437/2020):

  • включение технологической информации, имевшейся во владении налогоплательщика по состоянию на март 2014 года в предмет соглашения о роялти, в том числе путем распространения действия соглашения на предшествующий период (2013 год), не отвечало принципам деловой цели;
  • соглашение о роялти и передача указанных прав не повлияли на технологический процесс производства, а установили обязанность компании по выплате роялти;
  • с заключением соглашения о роялти налогоплательщик фактически не приобрел какого-либо ранее отсутствовавшего у него права, а лишь принял на себя обязанность по выплате роялти. Вся информация (ноу-хау) уже была в распоряжении налогоплательщика и использовалась им на безвозмездной основе;
  • налогоплательщик не представил доказательств фактического исполнения соглашения в 2014 году в части передачи от лицензиара к лицензиату каких-либо секретов производства (ноу-хау) и, соответственно, передачи прав на их использование;
  • применительно к сделкам с ноу-хау, распространение их действия на прошедшие периоды противоречит существу отношений, и исключает возможность применения к ним положений пункта 2 статьи 425 ГК РФ.

С учетом изложенного суды признали обоснованным довод налогового органа о необходимости применения к выплатам в адрес иностранной компании ставки 15% по налогу на ее доходы от источников в РФ, как к дивидендам, ввиду наличия в действиях сторон признаков злоупотребления правом.

Налоговый орган провел выездную налоговую проверку и пришел к выводу, что налогоплательщик не исполнил обязанности налогового агента и неправомерно применил соглашение об избежании двойного налогообложения с Кипром.

Дело в том, что организация выплатила роялти компании — резиденту Кипра, однако налоговый орган обнаружил у нее признаки «транзитной» компании, в частности:

  • у кипрской компании отсутствовали признаки ведения реальной предпринимательской деятельности (расходы на аренду, зарплату, коммунальные услуги и т.п.);
  • по расчетному счету осуществлялись только платежи за обслуживание расчетного счета, выплата роялти, выплата ссуды, а также кредитов аффилированным компаниям;
  • основная деятельность кипрской компании состояла в перенаправлении дохода, полученного от источника в РФ по цепочке в адрес компаний, входящих в структуру взаимозависимых компаний.

Далее налоговый орган выяснил, что получаемые кипрской компанией денежные средства с назначением платежа «за использование товарного знака», в этот же день или на следующий день в полном объеме перечислялись либо в адрес польской компании — правообладателя товарного знака, либо в адрес другой польской компании, которая является учредителем российской и кипрской компании, а также соучредителем первой польской компании.

Суд поддержал налоговый орган в том, что роялти подлежали налогообложению по ставке 10% в соответствии с соглашением об избежании двойного налогообложения с Польшей (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2022 № 09АП-7243/2022 по делу № А40-113102/2021, Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2021 по делу № А40-113102/2021).

На основании краткого анализа арбитражной практики, мы хотели бы отметить, что для правомерного учета роялти, необходимо, как минимум следующее:

наличие документов, подтверждающих передачу налогоплательщику прав на использование объектов, за которые будут уплачены роялти. Причем оптимально это сделать до того, как налогоплательщик начнет использовать полученные права в своей деятельности;

из документов должно быть четко и однозначно видно, за что именно платятся роялти. С высокой вероятностью налоговый орган исключит из расходов затраты на покупку общеизвестной информации, сведений, которые уже и так были известны налогоплательщику, и т.п.;

роялти необходимо выплачивать той организации, которая имеет фактическое право на их получение, а не «транзитным» компаниям. Сегодняшний уровень использования налоговыми органами информационных технологий и обмена информацией позволяет им довольно легко установить фактического владельца права на доход.

Согласно Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06 апреля 2010 № 14977/09:  «суд апелляционной инстанции не учел, что налог на доходы иностранных организаций подлежит перечислению в бюджет за счет средств, причитающихся иностранной организации, а не самого налогового агента.»

Согласно Постановленич Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 сентября 2011 г. № 5317/11 :   «в силу подпункта 1 пункта 3 статьи 24, пункта 1 статьи 310 Кодекса данный налог подлежит перечислению в бюджет за счет средств, выплачиваемых иностранной организации, а не налогового агента.»

СИП и высшие суды об удержании налога из роялти (авторских прав и лицензий) и аналогичных выплат, выплачиваемых в пользу правообладателя-нерезидента

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 5 апреля 2016 г. по делу № А56-82818/2014:

В этой связи судом апелляционной инстанции, пришедшим к выводу о том, что ответчик правомерно удержал оспариваемую по делу денежную сумму как сумму налога в размере 181 199 рублей 59 копеек и уплатил истцу роялти за сентябрь 2014 года с учетом уплаченной и перечисленной в бюджет суммы налога, правомерно установлено, что спорная задолженность у ответчика перед истцом отсутствует.»

Постановление Президиума ВАС РФ № 15849/05 от 30 мая 2006 г.:

«Полученные иностранной организацией доходы, перечисленные в пункте 1 статьи 309 Кодекса, не связанные с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, подлежат обложению налогом на прибыль организаций.

Согласно статье 7 Кодекса в случае, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотрено Кодексом, применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Статьей 12 договора между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки от 17.06.1992 «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» предусмотрено, что доходы от авторских прав и лицензий, получаемые лицом с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве, которое имеет на них фактическое право, облагаются налогом только в этом Государстве.

Указанная норма международного договора влечет освобождение от налогообложения названных доходов в Российской Федерации.

Порядок применения международных договоров Российской Федерации, касающихся налогообложения и сборов, установлен статьей 312 Кодекса:

либо налоговый агент не удерживает налог при выплате дохода иностранной организации,

либо налоговый орган осуществляет возврат иностранной организации налога, ранее удержанного налоговым агентом,

в зависимости от наличия или отсутствия у налогового агента в момент выплаты дохода подтверждения о том, что иностранная организация, получающая доход от источника в Российской Федерации, имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российской Федерацией заключен соответствующий международный договор.

В период выплаты доходов корпорация не представила обществу подтверждения о постоянном местонахождении в США, поэтому налоговый агент был лишен возможности освободить от налогообложения суммы выплат и корпорацией получен доход с учетом удержанного налога.»

Постановление Президиума ВАС РФ от 6 февраля 2007 г. N 13225/06:

«Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 312 Кодекса при представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в абзаце первом пункта 1 данной статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Как следует из материалов выездной налоговой проверки, общество в 2004 году выплатило компании HEARST INDEPEN DET MEDIA PUBLISHING LIMITED (Кипр) ЛИЦЕНЗИОННЫЕ ПЛАТЕЖИ (роялти) в соответствии с сублицензионным соглашением от 05.06.2000 (с дополнениями) об ИСПОЛЬЗОВАНИИ ТОВАРНЫХ ЗНАКОВ, не подлежащие налогообложению на основании статьи 12 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал».

На основании статьи 12 Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии от 15.02.1994 «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и прирост стоимости имущества» общество не удерживало налог с сумм, выплачиваемых в 2004 году компании STOCK AND NEWS PICTURES LIMITED (Великобритания) за использование АВТОРСКИХ ПРАВ.

Кроме того, в 2004 году обществом производились отчисления ПИИ «Индепендент Медиа Украина» за использование АВТОРСКИХ ПРАВ.

Как следует из статьи 12 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Украины от 08.02.1995 «Об избежании двойного налогообложения доходов и имущества и предотвращении уклонений от уплаты налогов», доходы от АВТОРСКИХ ПРАВ И ЛИЦЕНЗИЙ (роялти), возникающие в одном договаривающемся государстве и выплачиваемые резиденту другого договаривающегося государства, могут облагаться налогом в этом другом государстве.

Названные доходы могут также облагаться налогом в договаривающемся государстве, в котором они возникают, и в соответствии с законодательством этого государства, однако взимаемый налог не может превышать десяти процентов валовой суммы доходов.

Основанием для НЕУДЕРЖАНИЯ обществом налога с доходов, выплаченных иностранным юридическим лицам, послужили ПОДТВЕРЖДЕНИЯ НАЛОГОВЫХ ОРГАНОВ Великобритании и Кипра от 12.08.2003 и от 27.02.2003.

Кроме того, после выплаты упомянутых доходов обществом были получены повторные подтверждения из Великобритании и Кипра о местонахождении названных иностранных компаний. Сообщением из Украины общество располагало 29.12.2004.

В ходе проведения выездной налоговой проверки и при принятии решения от 30.06.2005 N 02-02/11 инспекция не отрицала того обстоятельства, что в период между получением всех указанных подтверждений местонахождение иностранных юридических лиц, которым обществом был выплачен доход, не изменилось. В СВЯЗИ С ЭТИМ ИНСПЕКЦИЯ НЕ ДОНАЧИСЛИЛА обществу НАЛОГ С ДОХОДОВ ИНОСТРАННЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ.»

Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 мая 2011 г. N ВАС-5258/11 :

Поскольку обществом не было удержана и перечислена сумма налога, подлежащая удержанию и перечислению с доходов, полученных иностранной организацией, суд пришел к выводу о правомерности привлечения инспекцией общества к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации и начисления пеней.»

пункт 13 «Обзор практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017)

В связи с использованием объектов интеллектуальной собственности российская организация выплачивала роялти лицензиату, но не удерживала налог на доходы иностранных организаций, считая, что в силу пункта 1 статьи 12 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» (далее по тексту пункта — Соглашение) этот вид доходов освобождается от налогообложения в Российской Федерации.

Налоговый орган не согласился с применением освобождения, в связи с чем доначислил обществу неудержанную сумму налога, а также пени и штраф, предусмотренный статьей 123 НК РФ.

пункт 14 «Обзор практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017)

Такое регулирование согласуется с общепринятым в международном налогообложении подходом, согласно которому понятие выплаты дохода в отношении дивидендов, процентов и РОЯЛТИ означает исполнение обязательства предоставить денежные средства в распоряжение иностранного лица в порядке, который определили стороны договора (пункт 7 комментариев к статье 10 Типовой модели Конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития и статья 32 Венской Конвенции).

п.36 Обзора ВС РФ № 4 (2018), утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 26.12.2018 г.:

Следовательно, если выплачиваемый иностранной организации доход прямо не упомянут п. 1 ст. 309 НК РФ как подлежащий налогообложению, то при возникновении спора о наличии у российской организации, выплачивающей доход в пользу иностранного лица, обязанностей налогового агента на налоговом органе лежит бремя доказывания следующих условий: возможность отнесения произведенных выплат к категории пассивного дохода; связь дохода с территорией Российской Федерации.

2021 — 2022 (АС Москвы + 9-й ААС + СИП)

Решение Арбитражного суда города Москвы 07.10.2021 г. по делу № А40-122061/21:

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что истцом неправомерно включена в счет оплаты ЛИЦЕНЗИОННЫХ платежей сумма налога на доходы иностранных юридических лиц в размере 10% от суммы платежа.

При указанных обстоятельствах, суд признает обоснованным контррасчет ответчика суммы основного долга, сумма которого за исключением 10% налога составляет 64 478,19 долларов США.

Законность вышеуказанного решения была подтверждена в 2022 году

Постановлением 9-го Арбитражного апелляционного суда РФ № 09АП-81639/2021 от 21 января 2022 года по тому же самому делу № А40-122061/2021:

Учитывая изложенное, суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальные исковые требования в части, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности взаимной связи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу о наличии у общества «Нью Медиа Сервис» перед Обществом «А сериал» задолженности в части выплат по договору в размере 64.478,19 долларов США с учетом исключения суммы налога на доходы иностранных юридических лиц в размере 10% от суммы платежа.»

Законость вышеуказанных судебных актов первой и второй инстанций была подтверждена Судом по интеллектуальным правам

18 мая 2022 года

Оцените статью
Аналитик-эксперт
Добавить комментарий