Налоговые споры в США и России и краткий, неформальный и неполный обзор санкций США против России

Российские предприниматели нередко регистрируют компании в США. На это может быть ряд причин: локализация продаж, привлечение инвестиций в США, оформление интеллектуальной собственности на американский холдинг и другие.

Как известно, личное присутствие в Штатах при этом совсем не обязательно. Однако неизбежно возникает вопрос: где платить налоги, если основатель компании получает какую-то часть дохода от источников в США, а сам находится в России?

Ранее мы уже писали про юридические вопросы, с которыми сталкиваются большинство российских основателей при развитии бизнеса в США. В этой статье мы подробнее остановимся на вопросах про личные налоги таких предпринимателей.

Мы рассматриваем сценарий, при котором физическое лицо, являющееся налоговым резидентом России (далее — основатель), регистрирует корпорацию (c — corporation) в США (далее — АмКо) и получает от неё доход.

За некоторыми несущественными исключениями, налоговыми резидентами России признаются лица, проживающие на территории России не менее 183 календарных дней в течение последующих 12 месяцев. Ниже рассмотрены налоговые последствия для пяти видов доходов основателя:

  • Заработная плата от АмКо.
  • Акции при учреждении компании.
  • Акции через опционы или RSU.
  • Дивиденды.
  • Доход от прироста стоимости акций АмКо при их продаже.

Правовой базой для анализа являются три документа: Налоговый кодекс США, Налоговый кодекс Российской Федерации, Договор об избежании двойного налогообложения между Россией и США от 1992 года (далее — ДИДН).

Ниже мы рассматриваем личные налоговые обязательства основателя как физлица. Отметим, что вопросы корпоративного налогообложения и валютного регулирования не являются предметом этой статьи. Также не рассматривается в статье целый пласт российского законодательства о контролируемых иностранных компаниях.

Содержание
  1. Заработная плата
  2. Приобретение акций при учреждении
  3. Приобретение акций через опционы или RSA/RSU
  4. Дивиденды
  5. Продажа акций
  6. Ответственность
  7. Сводная таблица
  8. Что представляют собой санкции США?
  9. Виды санкций против России
  10. Кого могут затронуть санкции США?
  11. Что делать?
  12. Дополнительная информация
  13. LLC может не платить налоги в США
Дополнительный анализ:  Курсовая работа по анализу отчетности на примере предприятия и упрощенной формы (Методика ведения бухгалтерского учета и составления бухгалтерской (финансовой) отчетности на примере малого предприятия ООО "Ореанд")

Заработная плата

В соответствии с ДИДН заработная плата лица облагается налогом только по месту его постоянного жительства, если работа не выполнялась в другом государстве. При этом в соответствии с типовой Конвенцией ООН об избежании двойного налогообложения «местом выполнения работы» считается место физического нахождения работника во время выполнения работы.

Следовательно, если Основатель получает заработную плату от своей американской компании за работу, выполненную в интересах этой компании, и при этом находится в России, то и налоги на доходы надо платить в России. Однако если работа по найму осуществляется в США и работодатель – налоговый резидент США, то доход от такой работы по найму будет облагаться как в США, так и в России. Поскольку АмКо в данном случае не является налоговым агентом физлица, Основателю надо будет самостоятельно исчислять и декларировать свой доход. Это делается путем подачи налоговой декларации по форме 3-НДФЛ в срок не позднее 30 апреля следующего за отчётным периодом года. Таким образом, если вы хотите отчитаться за 2019 год, вам надо это сделать до 30 апреля 2020 года. Подать декларацию можно не только лично в налоговую инспекцию по месту регистрации, но также удаленно через сайт ФНС, где есть все необходимые формы для заполнения. Также декларацию можно направить почтой в адрес налоговой инспекции заказным письмом с описью вложения по форме 107. Затем необходимо уплатить налог в срок до 15 июля года, следующего за тем, в котором был получен доход. Ставка налога стандартная – 13%.

Приобретение акций при учреждении

Как и в российской практике, где участники ООО оплачивают свою долю в уставном капитале общества через вклад, в США основатели формально выкупают свои акции у компании. При этом Основатель может заплатить за акции номинальную цену (как правило, в пределах $100) или уступить в обмен на акции свою интеллектуальную собственность.

Сам факт приобретения акций при учреждении АмКо не порождает обязанность уплатить налог, однако является важным налоговым событием, так как номинальная цена акций, указанная в договоре купли-продажи при учреждении компании, имеет весомое значение для последующего налогообложения, когда акции будут отчуждаться. Исключением является случай, в котором Основатель, прежде чем выкупить в АмКо свои акции по номинальной цене, уже имеет договорённость с инвестором о продаже того же класса акций в АмКо по более высокой цене. В этом случае налоговый орган, скорее всего, посчитает, что Основатель получил доход, когда выкупил свои акции по номинальной цене, т.к. на момент выкупа реальная цена этих акций была выше ввиду уже имеющейся на тот момент договорённости с инвестором. Следовательно, Основателю придётся заплатить налог на доход, равный разнице между уплаченной и реальной ценой акций.

Приобретение акций через опционы или RSA/RSU

Часть компенсационного пакета ключевых сотрудников американских стартапов, как правило, состоит из акций компании. Это могут быть (i) опционы или (ii) права на получение акций в будущем – restricted stock awards (RSA) или restricted stock units (RSU). В большинстве случаев, как опционы, так и RSA/RSU выдаются на условиях “вестинга” – для получения акций сотрудник должен проработать в компании установленный минимальный срок. Под условиями вестинга могут быть не только акции сотрудников, но и самих основателей – в этом больше всего заинтересованы инвесторы.

Для целей налогообложения выдачу акций Основателю через опционы или RSA/RSU стоит рассматривать как доход в натуральной форме, так как согласно типовой Конвенции ООН об избежании двойного налогообложения опционы работникам на покупку акций рассматриваются как платежи в натуральной форме. Так как, согласно типовой Конвенции ООН, платежи в натуральной форме включаются в термины «заработная плата, жалованье и другие аналогичные виды вознаграждения», к такому доходу применяются правила о работе по найму. Следовательно, доход подлежит налогообложению там, где Основатель фактически выполняет работу, то есть в России.

Ключевой вопрос здесь в том, когда именно отчитываться перед российской налоговой инспекцией за такой доход и какие суммы декларировать? Налог на этот доход исчисляется исходя из рыночной стоимости акций на момент перехода права собственности на них Основателю. В данном случае налог нужно будет платить каждый раз, как будет “поставляться” пакет акций, так как акции отчуждаются сотрудникам постепенно. Такие акции следует отражать в налоговой декларации по НДФЛ по форме 3-НДФЛ, подать ее необходимо до 30 апреля года, следующего за отчетным периодом, а налог уплачивается в срок до 15 июля того же года. Ставка налога – 13%.

Дивиденды

Представим себе, что АмКо – это не классический стартап, прожигающий деньги, а компания с чистой прибылью, которая распределяется в качестве дивидендов.

Как указано в ДИДН, дивиденды, выплачиваемые компанией-резидентом одного государства лицу-резиденту другого государства, могут облагаться налогом в обоих государствах. Применительно к нашей ситуации, где Основатель является налоговым резидентом России, работать это будет так:

1. Основатель сначала платит налог на дивиденды в США, исходя из следующих ставок:

  • 5% – если Основатель владеет более 10% акций АмКо, а также является фактическим получателем дохода (ФПД); или
  • 10% – во всех остальных случаях.

2. Затем Основатель должен заплатить налог на дивиденды в России, где применяется ставка 13%;

3. Но Основатель вправе зачесть налог, уже уплаченный в США, при подаче налоговой декларации в России. Для этого к российской декларации ему нужно приложить:

  • выпущенную Налоговой службой США американскую декларацию, в которой указаны сумма полученного дохода от дивидендов и уплаченного с этого дохода налога; и
  • нотариально заверенный перевод этих документов на русский язык.

Поэтому в целом налоговая нагрузка Основателя, который получает доход в виде дивидендов, остается на таком же уровне.

Продажа акций

Промотаем события на несколько лет вперед. АмКо становится очень успешной, и Основатель получает предложение от инвестора о покупке всех акций АмКо. Основатель продает свои акции и получает солидный доход. Такой доход называется доход от прироста капитала или “capital gain”. Положительный финансовый результат от владения акциями составляет налоговую базу, которая исчисляется следующим образом:

  • если это акции, которые Основатель приобрёл при учреждении компании по номинальной цене, доход равен разнице в цене покупки и продажи акций;
  • если это акции, которые Основатель получил в результате вестинга своих RSU, доход равен разнице в стоимости акций на момент завершения вестинга и цене продажи акций, а также суммы уплаченного НДФЛ.

Но где основатель должен платить налоги на этот доход? В отличие от дивидендов и дохода от отчуждения имущества, ДИДН отдельно не упоминает доходы от продажи акций. При этом ДИДН содержит правило, по которому прямо не упомянутые виды доходов облагаются налогом только в стране постоянного пребывания налогоплательщика. Следовательно, Основатель будет платить налог на доход от прироста капитала (capital gains tax) от продажи акций в России. Специальная ставка для таких доходов не предусмотрена, поэтому применяется ставка по умолчанию 13%.

Место налогообложения дохода от продажи акций также влияет на один важный вопрос. Если Основатель получает в АмКо акции, подлежащие вестингу, он столкнётся с процедурой подачи заявления в Налоговую службу США по Статье 83(b), также известного как «Section 83(b) Election». Это правило американского налогового законодательства позволяет избежать высокой налоговой нагрузки в будущем на доход от продажи акций, которые Основатель изначально приобрёл в АмКо по номинальной цене. Но Основатель озадачен вопросом: нужно ли ему вообще выполнять эту процедуру, если он не является и не собирается становиться налоговым резидентом США? Ответ – не нужно, т.к. Основатель будет платить налоги на все доходы от своих акций в России. Но если всё же есть вероятность того, что Основатель станет налоговым резидентом США до продажи своих акций в АмКо, то ему следует сделать Section 83(b) Election.

Ответственность

Во всех этих правилах нетрудно запутаться, поэтому всегда полезно заранее понимать, какая ответственность может грозить Основателю. В России за несвоевременную подачу декларации по НДФЛ и неуплату налога предусмотренная ответственность состоит из следующих элементов:

  • за несвоевременную подачу декларации 3-НДФЛ – 5% от суммы налога на основании этой декларации за каждый месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30% указанной суммы и не менее 1 000 рублей;
  • за неуплату налога – 20% от неуплаченной суммы налога;
  • за неуплату, если действия совершены умышленно – 40% от неуплаченной суммы налога;
  • за каждый день просрочки уплаты налога начисляются пени в размере 1/300 действующей на тот момент ставки рефинансирования Центрального Банка России.

Сводная таблица

Несмотря на то, что компания Основателя находится в США и является источником его дохода, в США ему нужно платить только налоги на доход от дивидендов. Таким образом, действующие правила предоставляют большие возможности для налогового арбитража, т.к. в среднем налоговые ставки в США намного выше, чем в России. Учитывая относительную лёгкость, с которой можно удалённо зарегистрировать компанию в Штатах, и современные цифровые модели ведения бизнеса, следует ожидать, что описанный в этой статье сценарий будет встречаться всё чаще.

Статью подготовили Евгений Краснов и Мариам Гордиашвили, юристы фирмы Buzko Legal. Авторы благодарят Тимура Князева за помощь в подготовке статьи.

19 июня 2020 г. вступил в силу Федеральный закон от 08.06.2020 № 171-ФЗ («Закон»), которым вносится ряд изменений в АПК РФ, предоставляющих юридическим и физическим лицам, находящимся под санкциями («санкционные лица») определенные процессуальные возможности.

Законопроект был внесен в Государственную Думу РФ еще 16.07.2019, но после прохождения законопроектом первого чтения законодатели вернулись к нему лишь в конце мая 2020 года, а затем Закон был стремительно принят.

Напомню, что на этапе рассмотрения законопроект получил отрицательный отзыв Банка России. Регулятор указал, что законопроект является несовместимым со ст. 15 Конституции РФ, в силу которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы, подразумевая под этим, в частности, Нью-Йоркскую конвенцию 1958 г. По мнению ЦБ РФ, документ способен ухудшить инвестиционный климат в России из-за повышения рисков для зарубежных контрагентов. Раскритиковала законопроект также Федеральная палата адвокатов.

О предполагаемых предпосылках к принятию закона можно послушать вебинар, проведенный Сергеем Гландиным. Не исключено, что, действительно, интенцией для принятия закона послужили отдельные судебные дела в Украине и Англии с участием попавших под санкции компаний (см., например, пост от 02.04.2020 Сергея Гландина, а также его же пост от 08.06.2020), т.е. целью принятия закона послужило, прежде всего, обеспечение прав конкретных лиц, таких как О. Дерипаска, которые смогли пролоббировать свои интересы, столкнувшись с несправедливостью при рассмотрении споров за границей.

Отмечу лишь, что в силу конфиденциальности разбирательств в международном коммерческом арбитраже за пределами досигаемости для изучения и исследования могут находиться десятки случаев, когда санкционные компании сталкивались со сложностями при рассмотрении споров с их участием. Возможно, проблемы, с которыми столкнулись, в том числе, крупнейшие российские компании, попавшие под санкции, достигли некой критической массы, что потребовало ответа российских законодателей.

Не исключено также, что законодатели, прежде всего, стремились достичь определенного политического эффекта устрашения «недружественных государств» от принятия Закона. Право, как часто бывает в таких случаях, выступило лишь инструментом для достижения политических целей вне зависимости от того, как те или иные нормы в итоге будут функционировать на практике.

Так или иначе, законопроект не получил широкого публичного обсуждения среди юридического сообщества, и нам остается лишь работать с итогом воплощения идей законодателя в Законе.

Неоспоримым является факт, что введение экономических санкций существенно усложняет жизнь подсанкционным компаниям. Проблемы у санкционных лиц могут возникнуть как на этапе обращения в суд или международный коммерческий арбитраж, так и на протяжении всего арбитражного разбирательства, а далее – при признании и приведении в исполнение судебного или арбитражного решения.

Так, сложности потенциально могут возникнуть при оплате арбитражных сборов и судебных пошлин, когда банки судов или арбитражных институтов или банки-корреспонденты откажутся проводить платеж; либо на этапе поиска юристов для представления интересов в суде или арбитраже, поскольку оказание услуг клиентам-санкционным лицам может противоречить процедурам комплаенс некоторых юридических фирм. В случае инициирования арбитражного разбирательства арбитражный институт может отказаться администрировать спор с участием санкционного лица. Не исключено также, что при назначении арбитров кандидаты могут отказаться рассматривать спор, в т.ч. в связи с тем, что одна из сторон находится под санкциями.

Кроме того, сам по себе факт наложения на компанию санкций может стать причиной возникновения спора. Например, американский поставщик, которому законодательство США запрещает под угрозой наказания взаимодействовать с лицами, попавшими в санкционный список, ссылаясь на форс-мажор, отказывается поставлять товар попавшему под санкции российскому покупателю, несмотря на полученный от него аванс. Это служит основанием для покупателя истребовать выплаченный аванс в судебном или арбитражном порядке. В таком случае законодательство о санкциях, возможно, будет является той основой, на которой будет базироваться будущее судебное или арбитражное решение. Результат рассмотрения спора для санкционного лица, кроме того, будет зависеть от применимого к контракту права, права, применимого к арбитражной оговорке (если спор рассматривается в арбитраже), а также от места рассмотрения спора.

После окончания судебного или арбитражного процесса истец-санкционное лицо, в пользу которого было принято решение, может столкнуться с отказом иностранных судов в признании и приведении в исполнение такого решения по причинам санкционных запретов.

Что бы ни было истинной причиной принятия Закона – сугубо личные причины отдельных личностей, достигшие критической массы случаи вопиющей несправедливости по отношению к санкционным лицам в судах или арбитражах за границей и желание законодателей «защищать свою страну, защищать ее экономику, защищать наших бизнесменов, которые неправомерно оказались под санкциями», в очень скором времени возможности Закона станут доступными для сотен санкционных лиц.

Поможет ли новый Закон в преодолении трудностей, с которыми сталкиваются санкционные лица при рассмотрении споров с их участием? Или же обращение в российские суды способно создать для них дополнительные риски?

А. Возможность перенесения споров, связанных с санкциями, в российские арбитражные суды

Законодатель использует понятие «меры ограничительного характера, введенные иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза», при этом не расшифровывая, что это может означать.

Например, аналогичное понятие используется в Постановлении Правительства РФ от 10.11.2017 № 1348, которым утвержден перечень мер ограничительного характера для целей п. 4 ст. 207 НК РФ. В нем перечисляются меры, известные обывателю в качестве иностранных санкций против России. Например, санкции Евросоюза, санкции США, санкции Канады и др. Такое же понятие употребляется в приказах ФНС о включении в специальные перечни для целей ч. 4.2 ст. 19 Закона “О валютном регулировании и валютном контроле”.

При этом АПК РФ не делает ссылок на какие-либо перечни мер ограничительного характера. Следовательно, на практике истолковываться это понятие может достаточно широко.  Далее для целей настоящего комментария для краткости мы будем именовать меры ограничительного характера санкциями.

В Законе употребляется термин «международный коммерческий арбитраж, находящийся за пределами территории Российской Федерации», этот термин также никак не поясняется. Учитывая контекст принятия Закона, и, следовательно, потенциальные сложности, с которыми могут столкнуться санкционные лица при рассмотрении споров с их участием, под используемым термином, видимо, следует понимать ситуации, когда:

  • рассмотрение спора администрируется иностранным арбитражным институтом. В этом случае санкционное лицо может столкнуться с трудностями, даже если место рассмотрения спора находится в России (например, невозможность принятия арбитражным институтом аванса на расходы).
  • место рассмотрения спора находится за границей. При этом спор может администрироваться российским арбитражным институтом или речь может идти об арбитраже ad hoc.

В силу п. 1 ч. 3 ст. 248.1 АПК РФ санкционные лица вправе обратиться за разрешением спора в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту своего нахождения или месту жительства при условии, что в производстве иностранного суда или международного коммерческого арбитража, находящихся за пределами России, отсутствует спор между теми же лицами о том же предмете и по тем же основаниям. При этом не ясно, как будет обращаться в российский арбитражный суд иностранное юридическое лицо, учитывая, что его место нахождения – за границей. В отсутствие специальных, видимо, будут применяться общие правила ст. 247 АПК РФ, гл. 4 АПК РФ (см. также п. 3 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2017 N 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом»).

Возможность перенесения в российский суд споров по п. 2 ч. 1 ст. 248.1 АПК РФ со ссылкой на санкции как на основание для спора, по моему мнению, не должна истолковываться судами расширительно. В противном случае эта норма позволит перенести в российский арбитраж споры, которые связаны с санкциями лишь отдаленно. Представляется, что законодатель имел в виду ситуации, когда введение антироссийских санкций является прямой и непосредственной причиной для возникновения спора.

Исключительная компетенция арбитражных судов по указанным выше категориям споров не возникает в ситуации, когда иное установлено международным договором или соглашением сторон.

Очевидно, что таких исключений может быть множество. Так, если международным договором установлены компетентные суды для разрешения тех или иных споров, то споры, указанные в ч. 1 ст. 248.1 АПК РФ, не могут быть перенесеныв Россию. Это неудивительно, в противном случае Россия грубейшим образом нарушила бы свои международные обязательства.

Как показала практика российских судов в деле № А40-149566/2019 по иску ООО «Инстар Лоджистикс» к филиалу компании Нейборз Дриллинг Интернешнл Лимитед, бремя доказывания «неисполнимости» соглашения сторон по такой категории дел может быть с легкостью выполнено заинтересованным лицом. Напомню, что в рассматриваемом деле  санкционное лицо ООО «Инстар Лоджистикс» обратилось в суд к филиалу американской компании «Нейборз Дриллинг Интернешнл Лимитед» о внесении в ряд заказов изменений в части применимого к заказам права (с английского на российское), а также в части соглашения о подсудности (с согласованного сторонами Международного суда при Международной Торговой Палате («ICC») на Арбитражный суд Российской Федерации по месту определяемому в соответствии с АПК РФ).

Как следует из описания дела, для выполнения бремени доказывания истцу оказалось достаточным направить в адрес ответчика претензию, в которой было предложено пророгационное соглашение о рассмотрении спора в Арбитражном суде города Москвы. Судам первой и апелляционной инстанций для удовлетворения иска не потребовалось каких-либо иных доказательств для фактического признания оговорки о применимом праве и арбитражной оговорки неисполнимыми в связи с введенными против истца санкциями США: ни доказательств обращения в ICC, ни документов, свидетельствующих о возникших препятствиях при рассмотрении спора в ICC на основании применимого права Англии.

Суд апелляционной инстанции привел, в частности, следующие аргументы:

Полагаю, что причины, по которым арбитражная оговорка о передаче дела на рассмотрение в ICC была признана неисполнимой, судом не исследованы в достаточной степени, а выводы сделаны поспешно и бездоказательно.

Что касается первого аргумента, само по себе наложение на истца санкций не может свидетельствовать о неисполнимости арбитражного соглашения в отрыве от исследования существа наложенных санкций, и того, как эти санкции влияют на рассмотрение дела в конкретном арбитражном институте (в данном случае – ICC).

Например, в совместном заявлении ICC, LCIA и SCC 2015 г., касающемся санкций Евросоюза против России, указанные арбитражные институты заверили, что такие «санкции не препятствуют российским сторонам в передаче споров в европейские институты, хотя и могут потребовать дополнительные административные шаги. Как для институтов, так и для сторон ситуация остается практически неизменной».

Неисполнимость арбитражного соглашения в связи с санкциями не может быть абстрактной, эта неисполнимость должна исследоваться применительно к конкретному спору. Суд не вправе изменять арбитражную оговорку и оговорку о применимом праве на всякий случай, поскольку это ведет к грубому попранию принципа свободы договора и принципа автономии воли.

О косвенном признании законодателем того, что включение лица в санкционный список не влечет автоматического создания для такого лица препятствий в доступе к правосудию для целей использования возможностей, предусмотренных пунктами 1-2 ч. 3 ст. 248.1 АПК РФ, свидетельствует, в частности, ч. 5 ст. 248.1 АПК РФ. Из указанной нормы следует, что новеллы ст. 248.1 АПК РФ не препятствуют признанию и приведению в исполнение решения иностранного суда или иностранного арбитражного решения, принятых по иску санкционного лица, если такое лицо не возражало против рассмотрения с его участием спора иностранным судом, международным коммерческим арбитражем за пределами России.

Далее, разбирая аргументацию суда, следует отметить, что отказ ответчика от исполнения принятых на себя обязательств не был предметом спора, рассматриваемого в рамках дела № А40-149566/2019 и, в сущности, являлся иррелевантным для оценки исполнимости арбитражной оговорки. Пассивность ответчика легко преодолима в международном коммерческом арбитраже и не влечет невозможности вынесения исполнимого арбитражного решения.

Относительно второго аргумента можно заметить, что мы не знаем, имеется ли у ответчика имущество за пределами США. Кроме того, даже если валютной заказов являлся доллар США, то при исполнении арбитражного решения валюта могла бы быть изменена (например, на российский рубль при исполнении в России или на любую другую валюту при исполнении в другой стране), но это также не вопрос исполнимости арбитражной оговорки как таковой.

И, наконец, третий аргумент о том, что арбитражная оговорка ставит ответчика в преимущественное положение по сравнению с истцом по причине ограничения возможностей по защите своих прав и экономических интересов, в условиях отсутствия каких-либо доказательства также не выдерживает критики. Для признания его обоснованным истцу следовало, по крайней мере, приложить ряд отказов зарубежных юридических фирм от представления его интересов в арбитраже. Кроме того, на сегодняшний день в России наверняка имеются юристы, квалифицированные, с том числе, по английскому праву, либо имеющие возможности получать консультации иностранных коллег, которые готовы были бы представлять интересы истца в споре с ответчиком. Таким образом, подход, занятый российским судом, наоборот, ставит истца в преимущественное положение по отношению к ответчику, подчиняя договоры между сторонами российскому праву и перенося все споры в российский суд.

Дело № А40-149566/2019 еще рассматривается  в российских арбитражных судах (заседание в суде кассационной инстанции назначено на 30.06.2020). Однако с учетом приятного Закона в благоприятном для истца исходе дела сомневаться не приходится. Остается лишь надеяться, что в будущем при применении положений Закона суды в России будут более тщательно подходить к аргументции своих выводов при разрешении такой такоегории дел. Одного факта введения против лица санкций для применения Закона не должно быть достаточно. Санкционное лицо, по крайней мере, должно дать объяснения и представить доказательства того, почему соглашение сторон стало неисполнимым в связи с санкциями, т.е. порог доказывания должен быть существенно повышен.

Б. Антиисковый запрет

Принятие Закона в очередной раз позволяет переосмыслить возможность использования в российской процессуальной практике антиискового запрета («anti-suit injunction») на возбуждение или продолжение иностранного процесса.

Итак, еще одним нововведением в АПК РФ является п. 2 ч. 3 ст. 248.1 АПК РФ и ст. 248.2 АПК РФ, предусматривающие возможность для санкционных лиц, в отношении которых инициировано разбирательство в иностранном суде, международном коммерческом арбитраже, находящихся за пределами территории Российской Федерации, по спорам, указанным в ст. 248.1 АПК РФ, или при наличии доказательств того, что такое разбирательство будет инициировано, обратиться в российский арбитражный суд о запрете инициировать или продолжать такое разбирательство.

Запрет представляет собой обращение к конкретному лицу, а не к суду или международному коммерческому арбитражу.

Примечательно, что при урегулировании антиискового запрета законодатель не ссылается на гл. 8 АПК РФ об обеспечительных мерах, выводя его как бы за скобки. Из этого следует, что требования предъявляемые к основаниям обеспечительных мер, а также к соответствующим заявлениям не применяется по отношению к мерам, предусмотренным ст. 248.2 АПК РФ.

Процедура рассмотрения такого заявления также отличается от порядка рассмотрения заявления об обеспечительных мерах. Так, Законом не предусмотрена возможность рассмотрения заявления по ст. 248.2 АПК РФ ex parte.Согласно ч. 6 ст. 248.2 АПК РФ суд извещает лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания в порядке, установленном АПК РФ. Учитывая, что в оппонентом санкционного лица в споре зачастую будет выступать иностранец, имеющий зарегистрированный офис за границей, судебные извещения будут осуществляться согласно международным двусторонним договорам России с иностранными государствами (например, Гаагской Конвенцией от 15.11.1965 о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам), в частности, посредством министерских каналов. На практике это приведет к тому, что извещение иностранца может занять около полугода. Не исключено, что будет иметь место конкуренция антиисковых запретов, и каждая из сторон будет стремиться получить свою меру как можно скорее.

Изначально, антиисковый запрет был призван бороться со злоупотреблениями в процессе, в т.ч. не допускать так называемый forum shopping и ведении параллельных процессов, что затрудняет ведение процесса компетентным судом. Однако модель российского антиискового запрета направлена скорее на некий принудительный вариант признания компетенции российского суда, навязанный односторонним образом российским государством и не вытекающий из международного договора или из соглашения сторон. В данной ситуации компетенция установлена в одностороннем порядке российским законодателем, и по сути, исключительная компетенция арбитражных судов зачастую возникнет лишь тогда, когда санкционное лицо обратится в российский суд (оно может и не обратиться и продолжать ведение дела в другом суде, исключительной компетенции российского суда в этом случае не возникнет). Зачастую лицо, к которому будет обращен запрет, будет действовать согласно изначально установленной сторонами договоренности, в то время как обращение санкционного лица в российский суд, напротив, может восприниматься его оппонентом как злоупотребление правом.

Как правило, в случае нарушения anti-suit injunction в общем праве суды за неуважение к суду могут применить в отношении нарушителя меры воздействия вплоть до уголовных. Российский законодатель для мотивирования нарушителей к исполнению запретов российского суда вводит астрент. Такая судебная неустойка распространяется на поддержание бездействия лица, в отношении которого вынесен запрет: не продолжать или не инициировать разбирательство. Законодатель впервые дает судам подсказку, каким может быть размер присужденной суммы, не ограничиваясь общими фразами о том, что сумма должна определяться «на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения», а именно – размер не должен превышать размера исковых требований, предъявленных в иностранном суде или международном коммерческом арбитраже и понесенных стороной спора судебных расходов.

Не приходится сомневаться, что российские суды воспримут это пояснение как руководящее начало и судебные неустойки, назначаемые по ч. 10 ст. 248.2 АПК РФ смогут достигать колоссальных размеров. Почему законодатель установил такой предельный размер судебной неустойки? Представляется, что цель российского антиискового запрета – прежде всего, обеспечить сохранность активов санкционного лица, которых такое лицо может лишиться при рассмотрении спора в иностранном государственном суде или международном коммерческом арбитраже. В этом случае астрент предлагается в качестве инструмента для целей зачета.

В то же время сомнительна справедливость судебной неустойки, назначенной по ч. 10 ст. 248.2 АПК РФ в размере исковых требований и понесенных судебных расходов в случае, когда истцу- оппоненту санкционного лица в зарубежном процессе в исковых требованиях будет отказано полностью либо же требования будут удовлетворены в минимальном размере.

Очевидно, что иностранные контрагенты, и без того опасающиеся вступать в договорные отношения с санкционными лицами, например, из-за боязни вторичных санкций, должны будут оценивать новые, весьма существенные, риски того, что спор по контракту будет перенесен в Россию.

Это может повлечь для санкционных лиц и для других российских компаний в случае наличия минимального риска включения их в санкционные списки дополнительные транзакционные издержки (мероприятия комплаенс, уступки при согласовании договоров, дополнительные обеспечения, например, независимые гарантии и т.п.). Учитывая, что зачастую российские компании попадают в санкционные списки хаотично, без каких-либо на то оснований и исключительно по политическим причинам, изменения могут коснуться деятельности большой части российских компаний, ведущих международный бизнес.

К сожалению, российские суды не пользуются безусловным авторитетом среди иностранцев, не рассматриваются ими как абсолютно независимые и беспристрастные. В связи с этим увеличения числа пророгационных оговорок в пользу российских судов в связи с принятием Закона ожидать не приходится.

Впрочем, сама возможность перенесения спора в государственные суды страны контрагента при заключении международных контрактов, как правило, рассматривается в качестве риска. Именно поэтому, по крайней мере, в крупных международных контрактах всегда присутствует арбитражная оговорка, а местом рассмотрения спора зачастую является третья страна, отличная от стран договаривающихся сторон. В этих обстоятельствах согласятся ли иностранные партнеры санкционных лиц на перенос споров в российские арбитражные центры? С учетом текущей реформы института международных коммерческих арбитражей в России, а также пока не сформировавшегося дружественного отношения российских судов к международным арбитражам, полагаю, что такой вариант маловероятен, и в любом случае будет обозначаться юристами иностранного контрагента в качестве риска.

На итог – Закон потенциально сузит базу иностранных контрагентов для санкционных лиц и, учитывая, что под санкциями в России находятся очень крупные игроки на рынке, вероятно, скажется на инвестиционном климате России в целом.

Еще больше вопросов возникает с исполнимостью определений арбитражного суда о запрете инициировать или продолжать разбирательство в иностранном суде или международном коммерческом арбитраже. Такие определения, скорее всего, будут неисполнимыми за рубежом и не будут препятствовать рассмотрению дела иностранным судом или международным коммерческим арбитражем хотя бы по тем же самым причинам, которые некогда были обозначены Высшим Арбитражным Судом РФ в п. 32 Информационного письма  от 09.07.2013 № 158: судебный «противоисковый» запрет иностранного суда ни в силу своей природы, ни в силу норм международного права не может препятствовать рассмотрению дела в компетентном суде.

Между тем, решения и определения арбитражного суда, вынесенные на основании ст.ст. 248.1 и 248.2 АПК РФ, будут исполнимы в России. Успех для санкционного лица будет зависеть от наличия или отсутствия активов иностранца в пределах территории Российской Федерации. В то же время иностранный контрагент, скорее всего, не сможет исполнить в России вынесенное иностранным судом или международным коммерческим арбитражем судебное или арбитражное решение против санкционного в случае, если имеется соответствующий антиисковый запрет российского суда. Это обеспечит защиту активов санкционных лиц в России, однако не убережет их иностранные активы.

Учитывая риски неисполнимости решений российских судов, полагаю, что санкционные лица-истцы будут воздерживаться от возможностей, предоставляемых Законом, и будут прибегать к ним лишь в крайних случаях, когда ими были исчерпаны все способы для обращения в арбитраж или компетентный иностранный суд, т.е. когда терять им уже нечего. Например, в связи с длительной невозможностью оплаты арбитражного сбора / судебной пошлины санкционное лицо не смогло инициировать иностранный процесс, в то же время по требованию истекает срок исковой давности.

Что касается санкционных лиц-ответчиков, то для того, чтобы уберечь свои российские активы от возможных взысканий, российский anti-suit injunction может рассматриваться в качестве интересного способа. Однако в этом случае санкционному лицу нужно убедить российский суд в том, что арбитражная оговорка стала неисполнимой. И, если российские суды не будут подходить к вопросу формально, то санкционному лицу нужно будет предпринимать действия, демонстрирующие неисполнимость арбитражной оговорки (например, попытаться предъявить встречный иск, пробовать находить юридических представителей для представления интересов в иностранном процессе и т.п.).

Следует отметить, что Закон не дает ответов на вопросы о том, что делать санкционному лицу, если с трудностями, связанными с санкциями, оно столкнулось на этапе признания и приведения в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения, вынесенного в его пользу.

По моему мнению, Закон не следует рассматривать как некий прорыв в процессуально-правовом регулировании. При желании нормы о неисполнимости арбитражной оговорки или оговорки о подсудности, нормы об антиисковом запрете и астренте можно было бы найти в действующем правовом регулировании.

Закон является скорее политическим актом, демонстрирующим желание государства в предоставлении особых мер защиты санкционным лицам. Принятие Закона, безусловно, внесет ясность в эту область и упростит до определенной степени санкционным лицам доступ к правосудию при возникновении непреодолимых сложностей при рассмотрении их споров за рубежом. В то же время нельзя исключать негативное влияние Закона на инвестиционный климат в России.

Что представляют собой санкции США?

Санкции США являются важным инструментом внешней политики США. Несмотря на высказывающиеся сомнения по поводу эффективности и объективности санкций США, они активно используются ещё с начала XIX века. Декларируемая цель санкций является двоякой и заключается в (i) изменении политического поведения страны-объекта санкций и (ii) увеличении расходов, которые придется понести стране-объекту санкций в случае, если она продолжит «плохо себя вести».

Первый пакет санкций в отношении России был введен в 2014 году. Официальным поводом для введения санкций стали заявленная «аннексия» Крыма и дестабилизация ситуации на Украине. Одновременно с Соединенными Штатами аналогичный ряд санкционных запретов ввели Европейский союз, Канада, Австралия, Швейцария, Норвегия и некоторые другие страны. В Соединенных Штатах есть несколько правительственных учреждений, отвечающих за администрирование санкций. На практике за санкции в отношении России отвечает Управление по контролю за иностранными активами Министерства финансов США (OFAC), хотя юрисдикцией по некоторым делам, особенно когда речь идет о продукции военного и двойного назначения, может обладать другое ведомство – Бюро промышленности и безопасности (BIS).

Виды санкций против России

Существует несколько санкционных программ в отношении России.

Во-вторых, это SSI (Sectoral Sanctions Identifications). Природа SSI сложна. Коротко говоря, санкции SSI направлены только на отдельные отрасли. Санкции SSI направлены на энергетический сектор России в трех подкатегориях: добыча залежей углеводородов в субарктике, добыча залежей глубоководных углеводородов и залежей сланцевых углеводородов, а также связанные с этой деятельностью услуги и поддержка. Санкции SSI также применяются к некоторым финансовым сделкам и операциям c ценными бумагами, ограничивая некоторым российским финансовым учреждениям возможность брать кредиты на западных рынках.

В-третьих, это санкции, связанные с Крымом. По общему правилу, любые сделки между США и лицами на территории Крыма запрещены, за исключением ограниченного объема гуманитарных и частных некоммерческих сделок на основании генеральных лицензий OFAC.

В-четвертых, это санкции, предусмотренные Законом США «О противодействии противникам Америки посредством санкций» от 2017 года (CAATSA), который, в частности, направлен на близких к Кремлю олигархов, на оборонный и разведывательный секторы, кибербезопасность, а также на третьих лиц (нерезидентов США), заключающих «существенные» сделки с российскими лицами под санкциями.

Существует широкий спектр санкций, администрируемых BIS, Государственным департаментом и другими государственными органами США, но для целей настоящего обзора они имеют меньшее значение. Эти санкции применяются в конкретных случаях и могут быть рассмотрены отдельно, если это необходимо.

Кого могут затронуть санкции США?

Проще назвать, кого не затрагивают санкции США. К ним относятся: (i) российские физические лица или российские компании, которые осуществляют операции только в российских рублях, не заключают сделок и не имеют связей с нероссийскими сторонами, не выезжают за границу, не имеют иностранных руководителей, сотрудников или бенефициаров, или (ii) иностранные (нероссийские) компании и физические лица, не имеющие никаких связей с Россией, прямых или косвенных.

Те, кто не подпадает под одну из двух указанных выше категорий, могут быть затронуты санкциями США. Это может произойти не только из-за прямого нарушения санкционного режима, но также из-за косвенного нарушения санкций по неосторожности или в результате попытки обойти санкции.

Косвенное нарушение санкций может иметь место из-за так называемого экстерриториального применения санкций США. Это означает, что американское лицо (физическое или юридическое) должно соблюдать санкции США независимо от его/ее местонахождения. В некоторых случаях это может вызвать прямой конфликт интересов. Наглядным примером является ситуация, когда сотрудник из США работает на российскую компанию (или ее дочернюю компанию), на которую OFAC налагает санкции. С одной стороны, этот человек обязан хорошо выполнять свою работу. С другой стороны, будучи гражданином США, ему/ей необходимо сделать все возможное, чтобы обеспечить блокировку/заморозку всех активов и собственности своего работодателя.

Другим примером экстерриториального применения санкций США являются так называемые вторичные санкции. Согласно CAATSA, к иностранному лицу могут быть применены санкции, если он/она содействует значительной сделке с лицом, на которое наложены санкции США, введенные в отношении России, или с его ребенком, супругом, родителем, родными братом или сестрой этого лица. Внеся в список SDN Китайский Департамент разработки оборудования и его директора Ли Шанфу на основании правила вторичных санкций CAATSA, OFAC создал первый тревожный прецедент экстерриториального применения американских нормативных правил к лицам из третьих стран. Это является основным фактором риска при ведении бизнеса с Россией, особенно для европейских и азиатских партнеров.

Существует еще одно обстоятельство, усложняющее ситуацию. Как следует из определенной судебной практики, существует риск того, что попытка применить санкции США в России может повлечь за собой ответственность для сторон, так как санкции Запада понимаются как противоречащие основам публичного порядка в России, а, следовательно, незаконны ab initio. Будучи вынужденным применить санкции США с одной стороны, и не применять их с другой, бизнес может оказаться между молотом и наковальней.

Кроме того, санкции США применяются не только к тем, кто непосредственно включен в списки SDN/SSI, но и к тем компаниям, в которых прямо или косвенно участвуют лица из этих списков на 50 или более процентов (так называемое Правило 50%). В некоторых случаях, для того чтобы выяснить, находится ли какая-либо конкретная компания под санкциями, может потребоваться значительное время, поскольку косвенный контроль может быть не столь очевидным.

Что делать?

Во-первых, не паниковать. Режим санкций США в отношении России не является всеобъемлющим и ориентирован только на отдельные отрасли. Существуют «комплексные» санкционные режимы для других стран, таких как Иран, Судан, Сирия и т. д. Основной принцип этих санкционных режимов заключается в том, что запрещено все, что прямо не разрешено. Хотя санкции США и других стран остаются на сегодня фактором риска, их не следует воспринимать как полный запрет на ведение бизнеса в России.

Во-вторых, мы рекомендуем правильно оценить связанные с санкциями риски. Оценка риска может включать перекрестную проверку сторон в отношении санкций (особенно с учетом Правила 50%), анализ соответствующих договоренностей с точки зрения потенциального воздействия на них санкционных запретов, анализ санкционных оговорок в контрактах и другие юридические действия, способные выявить и оценить санкционные риски. Кроме того, на сегодняшний день в крупных компаниях принято разрабатывать внутренние правила и политики по санкционному комплаенсу.

Мы надеемся, что эта статья окажется полезной, хотя она и описывает достаточно базовые положения санкционной темы. Главное – понимать, что, несмотря на давление санкций США, иностранные и отечественные компании все же могут успешно работать в России. При этом ключевая необходимость для бизнеса заключается в том, чтобы знать, какие санкционные положения применимы в конкретных случаях.

Дополнительная информация

Все знают, как хорошо вести бизнес в США. И что налоги здесь «кусаются» тоже знают, потому их лучше минимизировать. Но вот как это сделать? Тут и начинается дискуссия, споры и тысячи жарких комментариев.

Желающие открыть компанию в Америке, интересующиеся, сочувствующие, желающие ругаться в интернете, консультанты, бухгалтеры, юристы, резиденты, нерезиденты — кого только нет в этой олимпиаде. Самая популярная легенда: будто в стране с молочными реками можно вообще не платить налоги, если открыть LLC в Делавэре и вести всю деятельность за пределами США.

Ежедневно менеджеры EasyFirm общаются минимум с 60 клиентами, и треть из них в определённый момент, хитро прищуриваясь, спрашивает: «а можно ли не платить налоги в США?». Далее они озвучивают упомянутую выше легенду о волшебном LLC.

Что ж, пришло время с этой легендой разбираться!

LLC может не платить налоги в США

Действительно, по умолчанию LLC как юридическая форма в принципе не платит Income Tax, поскольку является “Pass-through entity”, то есть все доходы компания передаёт учредителям на личные декларации.

Зато каждая LLC, согласно налоговому законодательству штатов, платит другие виды налогов, например Sales Tax, Franchise Tax, Gross Receipt tax и так далее. Кстати, мы сделали таблицу по налогам во всех штатах США — возможно, вам пригодится для раздумий, где открыть компанию.

Таблица налогов по разным штатам от EasyFirm

Весь финансовый результат LLC (прибыль или убытки) передаётся учредителям, которые должны отчитаться за него в личных декларациях и заплатить Income Tax по прогрессивной шкале, исходя из своих совокупных личных доходов.

Дальше — больше: если в LLC учредители не являются резидентами, то компания обязана предварительно удерживать ставку (норматив) и перечислять её в IRS. Почему так? А потому что IRS проще обязать платить компанию в своей юрисдикции, чем потом бегать за неплательщиками по всему миру вместе с ФБР. Да, неуплата налогов является в США федеральным преступлением.

Тут есть ещё один важный момент. Поскольку вы не резидент США, то и резидентом какого-то конкретного штата вы не являетесь тоже. А значит, место регистрации вашей LLC никак не влияет на уплату ваших персональных налогов — на вас распространяются федеральные законы. Делавэр для вас ничем не отличается от любого другого штата, пока вы нерезидент.

Итак, легенда о волшебном Делавэре — миф. Теперь едем дальше. Сейчас нам придется погрузиться в детали: будет немного скучно, но полезно.

В налоговом праве США есть такое понятие как ECI — Effectively Connected Income.

Если ваш доход относится к ECI (например, распределение финансового результата по итогам деятельности LLC), то LLC удерживает 30% от дохода за собственника-нерезидента.

Однако, подписав специальную форму w-8ECI, нерезидент получает право облагаться налогом по дифференцированной (прогрессивной) шкале, как жители США. В этом случае LLC должна удержать максимальное значение ставки по таблице U.S. Code § 1 (39.6% по состоянию на 2021 г.), а нерезидент, подав личную декларацию, получает от IRS возврат суммы, превышающей его фактическую ставку. Так как ждать возврата можно долго (иногда — годами), бухгалтеры порой идут на небольшое нарушение и перечисляют IRS не максимальную ставку, а сразу фактическую.

«Я ничего не понял, но очень интересно»

Когда доход не относится к ECI (например, это регулярные фиксированные платежи), то он облагается ставкой 30% — если нет дополнительных нюансов в соглашении об избежании двойного налогообложения между США и вашей страной.

Есть много критериев и особенностей, по которым доход либо относится к ECI, либо нет. Но за некоторым исключением (и речь не про географию клиентов или офиса!) даже “not ECI” доход облагается налогами в США.

Оцените статью
Аналитик-эксперт
Добавить комментарий